检查劳务派遣常设机构重在账外取证

    根据2010年9月20日(星期一)三位作者严军、徐浩、徐云翔在中国税务报的报道,江苏省的苏州工业园区国家税务局开展了针对涉外酒店的非居民企业专项检查。在检查中税务人员发现,某一家星级酒店有限公司于2002年注册成立,注册资本1000万美金,主要从事综合性旅游宾馆及配套服务。

    当地税务人员经过实地检查,发现该酒店的运营采用委托管理模式,酒店业主通过与某国际酒店管理集团签署管理合同来约定双方的权利、义务和责任,酒店的经营交由国际管理公司独家监督和控制,酒店业主方定期向国际管理公司支付管理费(营业收入的2%+运营毛利的5%),管理费付至香港,管理合同期限20年。

    该酒店在2008年每月计提并向香港支付管理费时,已经按30%核定利润率申报代扣代缴了企业所得税,表面上看酒店履行了代扣代缴义务,扣缴了非居民企业国际管理公司的所得税。文章本身并未说明酒店所扣缴的企业所得税的属性。从一般意义上来理解,如果非居民企业国际酒店管理公司在中国的活动并未构成常设机构,则不需要扣缴相关劳务的企业所得税,加之当时并没有出台国家税务总局19号令(19号令是2009年3月1日才实施的的),也不存在国际酒店管理公司主动申报的问题。反之如果上述国际酒店管理公司在华已经构成常设机构,则需要承担企业所得税纳税义务。另外,国际酒店管理公司也可能会授权国内的酒店使用其品牌,也会涉及有关的企业所得税问题。

    税务机关进一步检查了企业管理合同和账户凭证发现,酒店有三名香港籍员工担任酒店高管(总经理、营运总监、财务总监),负责酒店的经营决策和运营管理,这三名高管工资薪金都在酒店领取,而且酒店还负责这三位高管往来香港的机票费用。有关税务人员对这些信息的反映是比较敏锐的,他们的嗅觉已经感觉其中可能存在常设机构的问题。税务人员仔细查看了合同条款,条款约定“除管理公司决定某些重要酒店员工为管理公司外,所有酒店员工在任何时候均须作为业主的雇员”、“每月的例会总经理代表国际管理公司出席会议。在税务机关看来,这是一个有关于重要员工的排他性条款。如果该条款得到落实,我们就有理由怀疑,这三名高管究竟代表谁?到底是酒店业主的雇员,还是国际酒店管理公司的雇员?

    进过税务机关访谈,酒店的人事经理坦承外籍员工有《外国人就业许可证》,但与酒店业主方并没有签订劳动合同,但是否与国际管理公司有劳动合同并不知情。随即,国际管理公司华东地区税务总监前来交涉,声称外籍员工是为酒店业主方服务,应属于酒店的员工,不构成常设机构,也没有纳税义务。

    税务人员核对了相关售付汇备案资料,发现实际对外支付金额大于合同约定计算的管理费金额,实际支付金额还包括了外籍高管在境外缴纳的保险金,这是否意味着外籍高管的劳动从属关系呢。税务人员走访了公安局进出入境处和社保劳动局以了解外籍员工的劳动关系情况,从企业备案资料看,外籍员工是受国际酒店管理公司派遣到国内酒店从事管理工作。同时,税务机关请国际酒店管理公司集团自行举证,说明外籍员工是否与集团总部签有劳动合同,是否缴纳境外劳动保险金等。在税务机关强大的攻势之下,企业最终承认这三名外籍高管确与国际酒店管理公司签订劳动合同,养老保险金也在境外缴纳,存在着事实劳动关系。浪子认为,必须称赞我们的税务人员,积极主动地去搜集有关涉税信息,特别是第三方信息,这需要消耗大量的人力物力,但是,如果税务机关不能积极主动地去搜集这些信息,涉税线索就会溜之大吉。

    中国财税浪子王骏从税务报这篇报道的行文来推测,这家国际酒店管理公司应该来自荷兰王国。因为报道专门提到了根据《中华人民共和国和荷兰王国关于对所得避免双重征税和防止透漏税的协定》第五条第三款的规定。浪子查阅了一下有关协定,这个条款是针对常设机构规定的补充,按照该款规定,缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。简单地说,如果荷兰公司通过其雇佣人员在中国提供类似于酒店管理劳务,只要其在中国的任意12个月中连续或者累计超过6个月,即可构成在中国的常设机构,中国就有权对该等劳务课税。中国与荷兰的协定签署的比较早,并没有采用眼下流行的关于183天的规定,不过这丝毫不会妨碍税务机关认定该国际酒店管理公司在中国设有常设机构,按照协定已构成常设机构,该酒店管理公司应当就其所设常设机构取得的来源于中国境内的所得,以及发生在中国境外但与其常设机构有实际联系的所得,缴纳企业所得税。

     由于该业务已经持续到2009年3月1日以后,根据税务总局19号令第五条规定,非居民企业在中国境内承包工程作业或提供劳务的,应当自项目合同或协议(以下简称合同)签订之日起30日内,向项目所在地主管税务机关办理税务登记手续。税务机关责成该国际酒店管理公司办理常设机构税务登记,酒店支付派遣高管的工资薪金和报销费用大约149万元均应计入该常设机构所得征收企业所得税,并按规定加征滞纳金。这是中国财税浪子第一次看到针对税务机关要求非居民企业加征滞纳金的要求。据传说,中国的税务机关对非居民企业的税款抓的很严,但是一直对滞纳金和罚款网开一面,不过,现在税务机关已经敢于动真格的了。

    这个案子也有令人遗憾的地方,就在于我国在当时尚缺乏完备的税收协定解释条款,对非居民企业通过派遣人员为境内企业提供服务在什么情况下可以构成常设机构缺乏完善的规定。不过现在这个遗憾已经被税务总局国税发[2010]75号文中新协定条文解释的颁布所弥补。参考国税发[2010]75号文的规定,三位高管的工作指挥权是在谁的手里,是国际酒店管理公司还是境内酒店(案例中应该归属于酒店管理公司)?三位高管的工作质量由谁来决定,谁来考核(案例中应该归属于酒店管理公司,而且三位高管的工作质量直接影响着国际酒店管理公司的收入)?三位高管的工资由谁来负担(案例中为境内酒店支付)?国际酒店管理公司是否从境内酒店获取利润(案例中当然是获取的)?这些条件只要满足其一,就可以推定三位高管是为国际酒店管理公司工作的,即使其在实践中和中国境内酒店签订了形式上的劳动合同,也不能排除其实质上是国际酒店管理公司的外派人员,因此有足够的理由推测其构成常设机构。

 
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